黑镜律师观察 | 新公司法实施，审计委员会该如何运作？

（原标题：黑镜律师观察 | 新公司法实施，审计委员会该如何运作？）

张文、杨洋/文 为了重振公司的监督制度，2023年修订通过的《中华人名共和国公司法》（下称“新公司法”）对公司监督机制进行了重大改革，重新配置了公司内部的监督力量，引入了董事会审计委员会以取代监事会，让我国的公司组织架构朝着英美法系的单层制模式迈出了重要一步。

审计委员会在新公司法中仅有5个条文，即第69、121、137、144、176条。本文旨在对新公司法关于审计委员会的相关规定进行分析，并就审计委员会在实务中的运作提出建议。

审计委员会的设置要求

1、任意设置：普通有限责任公司和股份有限公司。新公司法第69条规定：“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。”第121条规定：“股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。”

由此可见，普通的有限责任公司、股份公司是否设置审计委员会是公司“章程自治”决定的事项，是股东在制定公司章程时自行决定的。

2、强制设置：上市公司和国有独资公司。中国证监会《上市公司治理准则》第38条规定：“上市公司董事会应当设立审计委员会，并可以根据需要设立战略、提名、薪酬与考核等相关专门委员会。”新公司法第136条规定：“上市公司设独立董事，具体管理办法由国务院证券监督管理机构规定。上市公司的公司章程除载明本法第九十五条规定的事项外，还应当依照法律、行政法规的规定载明董事会专门委员会的组成、职权以及董事、监事、高级管理人员薪酬考核机制等事项。”因此，上市公司必须设立董事会审计委员会。

为了与国有企业改革的制度相适应，新公司法第176条还规定：“国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。”国有独资公司取消了监事会或者监事，通过设立审计委员会发挥监督作用。但也可由此推知，国有非独资公司无需强制设立审计委员会。

3、无须设置：一人有限责任公司和一人股份有限公司。新公司法第75、128条规定，规模较小或者股东人数较少的有限责任公司、股份有限公司，可以不设置董事会，设一名董事，行使本法规定的董事会职权。换句话说，普通的一人公司（一人有限责任公司、一人股份有限公司）可因其股东人数较少而不设董事会，更无须设立审计委员会。

在新公司法实施后，我国公司治理架构将包括三种类型：董事会与监事会并设的传统双层制、设董事会审计委员会的单层制、不设董事会的简单制。从我国公司数据来看，90％以上的有限责任公司属于规模较小或股东人数较少的公司。因此，不设董事会以及审计委员会的简单治理架构是当下我国有限责任公司所选择的主流模式。

审计委员会的选任形式

审计委员会的成员如何选任，需要经过什么程序？对此，新公司法的规定并不清晰。从现行规定来看，审计委员会实质是“小董事会”，审计委员会的成员必须是“董事”，因此选任模式存在以下三种。

第一，股东会选任模式。董事由股东会选任，审计委员会由董事组成，因此审计委员会成员也应当由股东会选任。并且，股东会在选任董事时，应当区分选任普通董事和审计委员会董事。值得区分的是，按照新公司法的规定，国有独资公司的审计委员会成员是由履行出资人职责的机构选定。虽然审计委员会设置在董事会之下，但从股东选任的角度出发，为发挥审计委员会的监督作用，审计委员会的决议应当具有独立性，与董事会决议效力相等。

第二，董事会选任模式。即在股东会选任出董事之后，再由董事会就审计委员会进行内部分工。目前，我国上市公司审计委员会成员就采取这种选任模式。《上海证券交易所上市公司董事会审计委员会运作指引》（上证发〔2013〕22号）第7条规定，审计委员会成员由董事会从董事会成员中任命，并由3名或以上成员组成。不过，如果由董事会决定审计委员会成员，会产生“被监督者设立监督者”的问题，从而使监督者难以有效行使监督权。

第三，职工民主选举产生模式。若由职工代表担任审计委员会成员，则该成员应由职工民主选举产生，并且职工民主选举时需要区分普通职工董事和担任审计委员会成员的职工董事。职工民主选举形式包括职工代表大会、职工大会或者其他形式。

审计委员会的职权定位

在英美法系国家，盛行单层制的公司治理体系，董事会成为了实质上的监督机构，而公司经理层掌握经营权，于是形成了董事会对经理层的监督管理。在德国，为了保障监事会能真正发挥监督职能，法律赋予监事会相当大的实权，比如对董事会的决议提出意见和质疑、解聘董事、召开股东会以及向法院提起诉讼、对公司重要管理措施负有同意义务等。

新公司法设计的董事会审计委员会，一定程度上体现出我国立法向英美公司法的学习与融合，实际形成了两套职权不同的审计委员会体系。

一是代行监事会职权的审计委员会。有限责任公司和股份有限公司均可在董事会中设置审计委员会，一旦设置了审计委员会，就无须同时设置监事会或者监事。

审计委员会代行监事会职权的模式下，审计委员会成员能否行使监事个人的职权？例如审计委员会成员能否完全取代监事，列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议？新公司法并未明确规定，目前存在立法缺陷。

当然，从有助于审计委员会履职的角度出发，属于监事个人的职权，应当可以由审计委员会成员行使，以体现审计委员会取代监事会的特征，审计委员会的相应权利也可以由公司章程进行约定。

二是不代行监事会职权的审计委员会。上市公司作为特殊的股份有限公司，新公司法第136条第2款规定，上市公司的公司章程除载明本法第九十五条规定的事项外，还应当依照法律、行政法规的规定载明董事会专门委员会的组成、职权以及董事、监事、高级管理人员薪酬考核机制等事项。同时，《上市公司治理准则》又规定上市公司要设置审计委员会。

对此，上市公司是否形成了审计委员会和监事会并存的状态？新公司法第137条只规定上市公司在董事会中设置审计委员会，却并没有像第69、121条那样规定“行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。”

因此可以推知，上市公司的审计委员会和监事会可以并存。

事实上，现行上市公司审计委员会的职权与监事会职权并不完全相同。新公司法第137条规定上市公司审计委员会的职权包括：（一）聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所；（二）聘任、解聘财务负责人；（三）披露财务会计报告；（四）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。相较而言，《上市公司治理准则》《上海证券交易所上市公司董事会审计委员会运作指引》（上证发〔2013〕22号）对审计委员会的职能定位主要集中于财务监督事项。

然而，监事会的职责除了财务监督之外，还包括业务监督、诉讼监督等事项。就目前的上市公司运行实践来看，上市公司的审计委员会并未实质上代行监事会职权。

值得注意的是，监事会的法定职权在本次修法过程中，基本没有变化。值得思考的是，为强化公司内部监督而设置的审计委员会，在职权定位上如果仅是取代监事会的话，能否实现立法者的设置目的？换句话说，监事会的相关监督权由审计委员会行使，会不会产生不一样的效果？

从域外立法来看，就美国法而言，审计委员会曾经作为一个简单的董事会委员会，几乎没有什么具体职责，但如今它却成为公司治理的一个关键因素。《萨班斯—奥克斯利法》扩大了审计委员会的职责范围，其不仅负担财务监督的职能，还发展为员工投诉的渠道、举报人的热线，实际成为了所有差错问题的调查者。

在德国，审计委员会是监事会下设的专门委员会。德国监事会的职权范围比我国公司监事会更广，并且掌握了一定的实权。而审计委员会在内部风险控制、财务监管等专业方面发挥了一定优势，有助于监事会更好地履职。

相较而言，我国的审计委员会如果仅是代行监事会的职权，而没有理顺与董事会的关系的话，即使立法赋予审计委员会一定的特殊权利，最终的结局也可能是“新瓶装旧酒”，难以发挥实际价值。

审计委员会的董事构成

新公司法对审计委员会的定位是取代监事会，如何确保作为董事的审计委员会成员能独立行使对董事会的监督职权？

从常理看，审计委员会要行使监事会职权，就应同时对董事会进行监督，而审计委员会要对董事会进行监督，被监督的董事就不得兼任审计委员会成员，否则无疑会产生“被监督者兼任监督者”的现象。因此，作为审计委员会成员的董事，应当与执行业务的董事严格区分。

原则上，担任审计委员会成员的董事不应参与董事会业务的执行，由此区分执行董事和非执行董事。担任审计委员会的董事应为非执行董事，非执行董事虽可参与董事会，但不负责执行业务，故不对董事会的业务进行决策。

然而，新公司法目前对担任审计委员会成员的董事如何参与董事会，如何行使作为董事的权利，尚缺乏区分性规定。   

审计委员会既然作为董事会下设的专门委员会，除了其董事成员不应参与董事会的业务决策外，该董事成员也应具有一定的专业知识，才能发挥对财务进行监督审计的作用，甚至应当允许审计委员会外聘专业人员予以辅助。

这些都是关于审计委员会能否真正发挥职能，激活公司内部监督机制的重要内容。虽然现有立法缺少指导，但在实务中可交由公司章程进行深度约定，这也是民营企业股东应当尤其重视的意思自治领域。

相较而言，对于不代行监事会职权的审计委员会，即上市公司的审计委员会，其成员实际上深度参与了公司业务执行。一定程度上，上市公司的审计委员会只是董事会内部另设的一个专门行使财务监督权的机构，并未代行监事会的监督职能，其成员参与董事会业务决策，不会影响对其行为的监督。

审计委员会对谁负责

第一，对股东会负责模式。对于代行监事会职权的董事会中的审计委员会，由于其在地位上取代了法定的监事会，因此其在义务上也应履行监事会的义务。

新公司法规定股东会有权审议批准监事会的报告，故代行监事会职权的董事会审计委员会似乎应当向股东会汇报工作，并对股东会负责。但审计委员会作为董事会的下属机构，其是否应当向股东会汇报工作，目前立法尚未明确。

不过，可以预期的是，如果审计委员会向董事会汇报监督履职情况，而审计委员会成员又隶属于董事会，无疑会形成监督者向被监督者汇报监督情况的窘境。

第二，对董事会负责模式。对于未代行监事会职权的董事会审计委员会而言，该类审计委员会并未在法律上取代监事会，只是集中行使财务监督权。因此，其负责报告工作的对象并非股东会而是董事会。

《上市公司治理准则》第38条规定：“上市公司董事会应当设立审计委员会，并可以根据需要设立战略、提名、薪酬与考核等相关专门委员会。专门委员会对董事会负责，依照公司章程和董事会授权履行职责，专门委员会的提案应当提交董事会审议决定。”这正是审计委员会对董事会负责模式的体现。

综上所述，新公司法实际形成了两套审计委员会体系，即非上市公司的审计委员会和上市公司审计委员会，两者在审计委员会的设置模式、成员选任、职权定位等方面均存在较大差异。

立法者意图把监事会的职权交给董事会审计委员会行使，试图通过学习英美法系的单层治理机制来打破公司内部监督的僵局，目前来看仍具有很大的不确定性。

目前，大量的配套制度缺失，如果仅是“新瓶装旧酒”，这样的审计委员会可能也很难成为企业运行的真正选择。若真正打算将审计委员会嵌入董事会之中，建议股东们务必在公司章程中将审计委员会的成员构成、职权范围、权利行使等问题尽可能作详细约定，如此审计委员会才可能真正发挥作用。

（作者张文系四川发现律师事务所专职律师、公司治理与股权交易专业委员会副主任、黑镜律师团队联合创始人；杨洋系四川发现律师事务所合伙人、企业反舞弊调查中心副主任、黑镜律师团队联合创始人）

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